La subsidiarité en droit privé Coll. RECHERCHES JURI

Subsidiarité de l'action en enrichissement sans cause, vocation subsidiaire du droit commun, demande subsidiaire, subsidiarité de l'obligation des associés de société à risque illimité, etc. : la subsidiarité est récurrente en droit privé. Pourtant, le mécanisme qu'elle met en œuvre n'est pas clairement perçu. La subsidiarité met de l'ordre dans le droit : elle est une technique de coordination d'éléments concurrents, qui subordonne à la défaillance de l'élément appelé premier l'accès à l'élément qualifié de subsidiaire. Tant que l'élément premier n'est pas défaillant, c'est-à-dire tant qu'il peut produire son effet juridique, l'élément subsidiaire est bloqué. La subsidiarité a pour finalité d'instaurer une hiérarchie entre les éléments concernés : elle affirme la primauté de l'élément premier, vu avec faveur, sur l'élément subsidiaire, qui est une solution de secours. Ce mécanisme trouve une application majeure en matière d'obligation. Une obligation est subsidiaire lorsqu'elle est subordonnée à la défaillance d'une autre obligation ; elle est ainsi affectée d'une condition suspensive. Le débiteur premier est celui dont le paiement normal est attendu, le débiteur subsidiaire celui dont l'intervention est vue comme pathologique. Le débiteur subsidiaire peut opposer toutes les exceptions qui attestent de ce que l'obligation première n'est pas défaillante. Pour agir contre le débiteur subsidiaire, le créancier doit établir cette défaillance, qui est définie de manière variable selon les hypothèses. L'obligation subsidiaire tient une place importante dans les opérations juridiques à trois personnes ; elle permet également de porter un regard nouveau sur la solidarité.